BGH: Schadensersatz aufgrund Pflichtverletzung bei Beratung eines rechtschutzversicherten Mandanten

Zivilrecht

BGH, Urteil vom 13.11.2025, IX ZR 103/23
Verfahrensgang: LG Hanau, 9 O 1512/19 vom 13.01.2022
OLG Frankfurt/Main, 23 U 18/22 vom 10.05.2023

Leitsatz:

Die Pflicht des Rechtsanwalts, seinem Mandanten gegenüber die Aussichtslosigkeit eines Klageantrags klar herauszustellen, besteht unabhängig davon, ob der Mandant rechtsschutzversichert ist oder nicht (Festhaltung BGH, Urteil vom 16. September 2021 - IX ZR 165/19, WM 2023, 91 Rn. 26 und 29).

Auch wenn der Rechtsschutzversicherer die Deckungsanfrage seines Versicherungsnehmers geprüft hat und selbst hätte erkennen können, dass die Rechtsverfolgung aussichtslos ist, verstößt das Schadensersatzverlangen des Rechtsschutzversicherers aus übergegangenem Recht der Versicherungsnehmer weder gegen Treu und Glauben noch ist der Schadensersatzanspruch wegen Mitverschuldens zu kürzen (Fortführung BGH, Urteil vom 16. September 2021 - IX ZR 165/19, WM 2023, 91 Rn. 22).

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein Rechtsschutzversicherer. Ihre Versicherungsnehmer S. und S. S. schlossen 2008 mit einer Sparkasse einen mit einer Grundschuld besicherten Darlehensvertrag über 280.000 €. Am 10. Juni 2016 widerriefen sie ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen. Die Klägerin verweigerte zunächst Deckungsschutz für ein Vorgehen gegen die Sparkasse. Nachdem die Versicherungsnehmer sie auf Deckungsschutz gerichtlich in Anspruch nahmen, erteilte die Klägerin mit an die Beklagte gerichtetem Schreiben vom 8. März 2017 eine Deckungszusage für die außergerichtliche und erstinstanzliche Interessenwahrnehmung.

Die Versicherungsnehmer beauftragten die Beklagte mit ihrer Vertretung gegenüber der Sparkasse. Die Beklagte teilte der Klägerin die beabsichtigten Klageanträge mit, die sie zur Kenntnis nahm. Daraufhin erhob die Beklagte für die Versicherungsnehmer mit Schriftsatz vom 1. November 2017 Klage gegen die Sparkasse und beantragte, die Sparkasse zur Rückzahlung der von den Versicherungsnehmern geleisteten Darlehensraten in Höhe von 156.354,84 € nebst Zinsen, zur Zahlung von Nutzungsersatz in Höhe von 10.631,35 € sowie zur Rückabtretung der Grundschuld an die Versicherungsnehmer zu verurteilen und festzustellen, dass sich die Sparkasse mit den ihr angebotenen Leistungen im Annahmeverzug befinde. Das Landgericht wies die Klage ab, weil dem Widerruf der Einwand des § 242 BGB entgegenstehe. Die Beklagte legte für die Versicherungsnehmer gegen das Urteil Berufung ein, nachdem die Klägerin Deckungszusage auch für die zweite Instanz erteilt hatte. Vor dem Berufungsgericht schlossen die Versicherungsnehmer und die Sparkasse einen Vergleich. Danach nahmen die Versicherungsnehmer ihre Berufung zurück und trugen 80 % der Kosten des Verfahrens beider Instanzen. Land- und Berufungsgericht setzten den Streitwert des Verfahrens jeweils auf 446.986,19 € fest. Die Klägerin zahlte auf die Verfahrenskosten 53.528,63 €.

Die Klägerin wirft der Beklagten vor, sie hätte den Antrag auf Rückabtretung der Grundschuld nicht stellen dürfen. Dieser sei offensichtlich unbegründet gewesen, weil die Ablösung der offenen Beträge eine echte Vorleistungspflicht der Darlehensnehmer darstelle. Jedenfalls hätte der Antrag nur als Hilfsantrag für den Fall der Wirksamkeit des Widerrufs und damit der Begründetheit der Klage auf Rückzahlung gestellt werden dürfen. Bei einem dann anzusetzenden Streitwert von höchstens 166.986,19 € wären Kosten in Höhe von maximal 32.532,93 € verursacht worden.

Die Klägerin macht mit ihrer Klage die Differenz zwischen den tatsächlich angefallenen Kosten und denen geltend, die ohne den Antrag auf Rückabtretung der Grundschuld angefallen wären. Das Landgericht hat die Klage nach Einvernahme der Versicherungsnehmer als Zeugen abgewiesen. Aus ihren Aussagen gehe eindeutig hervor, dass auch bei hypothetischer Aufklärung über die mangelnden Erfolgsaussichten der gestellten Anträge die Versicherungsnehmer aufgrund des Deckungsschutzes durch die Klägerin die Klage in der tatsächlich eingereichten Fassung anhängig gemacht hätten. Das Berufungsgericht hat der Klage - mit Ausnahme eines Teils der beantragten Zinsen - ohne erneute Einvernahme der Zeugen stattgegeben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klägerin sei infolge Übergangs des Schadensersatzanspruchs gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG nach der Zahlung der Kosten durch sie aktivlegitimiert. Der Antrag auf (unbedingte) Abgabe einer Abtretungserklärung bezüglich der Grundschuld sei weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht sachgerecht gewesen. Die Beklagte hätte nach der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung im Zeitpunkt der Antragstellung nur einen Antrag auf Freigabe der - auch den Rückgewähranspruch nach Widerruf des Darlehens sichernden - Grundschuld nach Leistung eines bestimmten Betrags stellen können. Auch ein solcher Antrag hätte jedoch vorausgesetzt, dass sich die Sparkasse im Annahmeverzug befunden hätte. Es sei aber schon nicht dargetan, dass die Versicherungsnehmer die Rückzahlung der erhaltenen und noch offen stehenden Darlehensvaluta als Vorleistung angeboten hätten. Im Tatsächlichen sei der Antrag nicht sachdienlich, da es den Versicherungsnehmern um bessere Kreditkonditionen gegangen sei und sie eine Anschlussfinanzierung benötigt hätten. Der Antrag sei deshalb auch nicht erforderlich gewesen.

Die Beklagte hätte die Versicherungsnehmer darüber in Kenntnis setzen müssen, dass der Antrag zu einer Kostensteigerung führe, das Klageziel demgegenüber aber nicht beeinflusst werde. Vorliegend greife der Anscheinsbeweis, dass die Versicherungsnehmer bei pflichtgemäßer Beratung von einer Antragstellung abgesehen hätten. Der erstinstanzliche Vortrag sei nicht geeignet, die tatsächliche Vermutung zu entkräften, dass die Versicherungsnehmer bei pflichtgemäßer Beratung den Freigabeanspruch der Grundschuld nicht gefordert hätten. Die Beklagte habe keine konkreten Anhaltspunkte für die ernsthafte Möglichkeit einer atypischen Reaktion der Mandanten auf eine pflichtgemäße Beratung aufgezeigt. Es gehe vorliegend nicht darum, dass die Versicherungsnehmer den Prozess um jeden Preis gewollt hätten, sondern um die Antragstellung im Prozess.

II. Dies hält rechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hätte die Zeugenaussagen ohne ihre erneute Einvernahme nicht gegenteilig zum Landgericht würdigen dürfen.

1. Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein Rechtsanwalt eine Pflicht aus dem Anwaltsvertrag (§§ 611, 675 BGB) verletzt, wenn er seinen Mandanten gegenüber die Aussichtslosigkeit eines Klageantrags nicht klar herausstellt. Wird der Klageantrag infolge der Pflichtverletzung gestellt und von den Gerichten abgewiesen, haftet er seinem Mandanten auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB. Den hieraus entstandenen Kostenschaden kann der Rechtsschutzversicherer, der die auf den pflichtwidrig gestellten Antrag entfallenden Kosten des Verfahrens getragen hat, aus übergegangenem Recht (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VVG) geltend machen.

a) Die Beratungspflicht gilt auch dem rechtsschutzversicherten Mandanten gegenüber. Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, dem Mandanten eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-)Entscheidungen ("Weichenstellungen") in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen. Dazu muss sich der Anwalt über die Sach- und Rechtslage klarwerden und diese dem Auftraggeber verständlich darstellen (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - IX ZR 165/19, WM 2023, 91 Rn. 28). Im Blick auf die Erfolgsaussichten eines in Aussicht genommenen Rechtsstreits geht es darum, den Mandanten in die Lage zu versetzen, eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen zu wahren und eine Fehlentscheidung in seinen rechtlichen Angelegenheiten vermeiden zu können. Aufgrund der Beratung muss der Mandant in der Lage sein, Chancen und Risiken des Rechtsstreits selbst abzuwägen. Ist danach eine Klage praktisch aussichtslos, muss der Rechtsanwalt dies klar herausstellen (BGH, Urteil vom 16. September 2021, aaO Rn. 29). Das Recht des Mandanten, nach entsprechender Beratung durch den Rechtsanwalt eigenverantwortlich über die Einleitung und Fortführung der Rechtsverfolgung zu entscheiden, wird durch eine bestehende Rechtsschutzversicherung nicht berührt (BGH, Urteil vom 16. September 2021, aaO Rn. 33). Dasselbe gilt für die konkret zu verfolgenden Rechtsschutzziele innerhalb eines Prozesses. Dies zieht die Revision nicht in Zweifel.

b) Die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch einen Rechtsschutzversicherer aus übergegangenem Recht verstößt weder gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) noch ist der Anspruch - entgegen der Ansicht der Beklagten - wegen Mitverschuldens gemäß § 254 Abs. 1 BGB zu kürzen. Dass die Klägerin die Deckungsanfragen der Versicherungsnehmer geprüft hat und die zur Begründung der Schadensersatzansprüche geltend gemachte Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung selbst hätte erkennen können, genügt hierzu nicht (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - IX ZR 165/19, WM 2023, 91 Rn. 22).

Die Klägerin ist aus dem Versicherungsverhältnis gegenüber den Versicherungsnehmern berechtigt und verpflichtet. Gegenüber der Beklagten treffen sie keine Pflichten. Der Rechtsschutzversicherer kann die Deckung ablehnen, wenn nach seiner Auffassung die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Verpflichtet ist er hierzu nicht (vgl. § 3a Abs. 1 ARB 2010). Erst recht besteht keine Pflicht zur Ablehnung des Rechtsschutzes gegenüber dem Rechtsanwalt der Versicherungsnehmer. Auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ist die Klägerin daher nicht gehalten, die Prüfung des bedingungsgemäßen Versicherungsfalls zur Vermeidung einer Haftung des Rechtsanwalts einzusetzen. Es obliegt allein dem Rechtsanwalt, seine Tätigkeit so auszurichten, dass der Mandant nicht geschädigt wird. Der gesetzliche Forderungsübergang nach § 86 VVG ändert daran nichts (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - IX ZR 165/19, WM 2023, 91 Rn. 23). Aus demselben Grund scheidet die Annahme eines anspruchskürzenden Mitverschuldens gemäß § 254 Abs. 1 BGB aus.

2. Ebenfalls zu Recht hält das Berufungsgericht der Beklagten vor, sie habe die Versicherungsnehmer pflichtwidrig nicht darüber belehrt, dass der Antrag auf Rückabtretung der Grundschuld aus Rechtsgründen aussichtslos gewesen sei. Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht der Beklagten insoweit nicht nur eine zweckwidrige Rechtsverfolgung vorgeworfen.

a) Zum Zeitpunkt der Klageeinreichung am 1. November 2017 entsprach es bereits gefestigter Rechtsprechung, dass nach einem wirksamen Widerruf eines Darlehensvertrags ein Antrag auf Freigabe einer Grundschuld, die auch der Sicherung des Rückgewährschuldverhältnisses dient, nur nach Erbringung der aus dem Rückabwicklungsverhältnis geschuldeten Leistungen gestellt werden kann, weil es sich bei der Rückgewährpflicht um eine beständige Vorleistungspflicht handelt (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2017 - XI ZR 170/16, BKR 2017, 152 Rn. 7; Urteil vom 25. April 2017 - XI ZR 108/16, NJW 2017, 2102 Rn. 17; vom 19. September 2017 - XI ZR 523/15, juris Rn. 21). In diesem Fall setzt die Begründetheit des Klageantrags gemäß § 322 Abs. 2 BGB voraus, dass die Darlehensnehmer mit der von ihnen angebotenen Leistung die kreditgewährende Bank in Annahmeverzug gesetzt haben.

b) Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht an, dass der Klageantrag auf Abgabe aller Willenserklärungen, die zur Abtretung der Grundschuld an die Mandanten erforderlich sind, auf dieser Grundlage aussichtslos war. Es hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Grundschuld aufgrund einer - außerhalb des Darlehensvertrags gesondert getroffenen - Zweckvereinbarung Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis sicherte. Soweit die Revision meint, es habe zumindest das Risiko bestanden, dass die Vereinbarung über den Sicherungszweck die Unwirksamkeit des Hauptgeschäfts, hier des Darlehensvertrags, teile, trifft dies nicht zu. Dass die Versicherungsnehmer - innerhalb noch laufender Widerrufsfrist (vgl. Art. 229 § 38 Abs. 3 Satz 1 EGBGB) - zusätzlich zum Widerruf des Darlehensvertrags auch den Widerruf der gesondert vereinbarten Sicherungsabrede erklärt hätten (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2006 - XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26 Rn. 37 zum Haustürwiderrufsgesetz), hat die Beklagte in der Instanz nicht geltend gemacht. Es kann daher dahinstehen, ob die Sicherungsabrede zu einem Verbraucherdarlehensvertrag überhaupt nach § 495 Abs. 1 BGB widerrufen werden kann (ablehnend BeckOGK-BGB/Rebhan, 2023, § 1191 Rn. 193; Erman/Wenzel, BGB, 17. Aufl., § 1191 Rn. 48; MünchKomm-BGB/Lieder, 9. Aufl., § 1191 Rn. 76; Ellenberger/Bunte/Ganter, BankrechtsHandbuch, 6. Aufl., § 69 Rn. 489, 497; Haertlein in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 3. Aufl., § 1192 BGB Rn. 16; Samhat, WM 2019, 849, 854; für eine Anwendung von § 139 BGB: Reischl in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 1191 Rn. 52; vgl. auch Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 10. Aufl., Rn. 174, 188).

3. Die Beklagte kann gegen den Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht mit Erfolg einwenden, dass sie den gestellten aussichtslosen Antrag - gegebenenfalls nach einem zu erteilenden Hinweis des Gerichts - in einen Antrag auf Freigabe der Grundschuld nach Leistung der aus dem Rückabwicklungsverhältnis geschuldeten Leistungen hätte umstellen können und umgestellt hätte. Auch dieser Antrag auf Freigabe der Grundschuld nach Erbringung der aus dem Rückgewährschuldverhältnis geschuldeten Leistungen wäre ohne Aussicht auf Erfolg gewesen. Gemäß § 322 Abs. 2 BGB kann ein solcher Antrag nur gestellt werden, wenn sich die Sparkasse mit diesen Leistungen im Annahmeverzug befunden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 - XI ZR 498/19, BGHZ 227, 253 Rn. 29). Daran fehlt es. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass es an einem (bezifferten) Angebot zur Ablöse der ausstehenden Darlehensvaluta fehlte. Es hat außerdem festgestellt, dass die Versicherungsnehmer ohne die benötigte Anschlussfinanzierung zu einer Ablöse des Darlehens nicht in der Lage waren. Dies greift die Revision nicht an.

4. Für die Frage, ob die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet ist, kommt es darauf an, ob bei pflichtgemäßem Handeln der Beklagten im Ausgangsverfahren der Antrag auf Freigabe der Grundschuld gestellt worden wäre, mithin wie sich die Mandanten im Falle pflichtgemäßer Unterweisung verhalten hätten. Im Streitfall hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft verneint, dass bei ordnungsgemäßer Beratung die Versicherungsnehmer auf dem Antrag auf Grundschuldfreigabe bestanden hätten.

a) Wie sich der Mandant bei vertragsgerechter Belehrung durch den rechtlichen Berater verhalten hätte, zählt zur haftungsausfüllenden Kausalität, die der Anspruchsteller nach dem Maßstab des § 287 ZPO zu beweisen hat. Zugunsten des Anspruchstellers ist jedoch zu vermuten, der Mandant wäre bei pflichtgemäßer Beratung den Hinweisen des Rechtsanwalts gefolgt, sofern im Falle sachgerechter Aufklärung aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegen hätte. Der Tatrichter muss in seine Überlegungen auch einbeziehen, ob das Risiko des Mandanten, im Falle einer Niederlage die Kosten des Rechtsstreits tragen zu müssen, - im maßgeblichen Zeitpunkt der endgültigen Entscheidung über die Rechtsverfolgung - durch einen bestehenden Deckungsanspruch aus einer Rechtsschutzversicherung oder eine bereits vorliegende Deckungszusage herabgemindert war. Ist das Kostenrisiko durch eine (versicherungs-)rechtlich einwandfrei herbeigeführte und daher bestandsfeste Deckungszusage sogar weitestgehend ausgeschlossen, können schon ganz geringe Erfolgsaussichten den Mandanten dazu veranlassen, den Rechtsstreit zu führen oder fortzusetzen. Im Falle der Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung reicht aber auch eine bestandskräftige Deckungszusage nicht aus. Entscheidend dafür ist, dass eine aussichtslose Rechtsverfolgung - anders als eine Rechtsverfolgung mit nur ganz geringen Erfolgsaussichten - nicht im Interesse eines vernünftig urteilenden Mandanten liegt, sondern allein dem (Gebühren-)Interesse des Rechtsanwalts dient. Hierzu wird ein vernünftig urteilender Mandant den Deckungsanspruch gegen seine Rechtsschutzversicherung nicht einsetzen (BGH, Urteil vom 16. September 2021 - IX ZR 165/19, WM 2023, 91 Rn. 36 ff; vom 16. Mai 2024 - IX ZR 38/23, WM 2024, 1806 Rn. 16 ff); er wird dabei auch mögliche negative Auswirkungen der Inanspruchnahme der Rechtsschutzversicherung für eine aussichtslose Rechtsverfolgung im Versicherungsverhältnis berücksichtigen. Ein rechtsschutzversicherter Mandant wird einen gänzlich aussichtslosen Klageantrag auch nicht deshalb stellen, weil er hofft, der Antrag fördere die Bereitschaft zum Abschluss eines Vergleichs. Vielmehr stünde zu erwarten, dass die - rechtlich beratene - Gegenseite und das Gericht die gänzliche Aussichtslosigkeit eines Antrags durchschauen.

b) Im Ausgangspunkt bejaht das Berufungsgericht daher zu Recht, dass zugunsten der Klägerin zu vermuten ist, dass die Versicherungsnehmer von der Stellung eines aussichtslosen Antrags auf Freigabe der Grundschuld abgesehen hätten. Ist die Rechtsverfolgung aussichtslos, greift die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens auch dann ein, wenn - wie im Streitfall die Klägerin - der Versicherer vor der Klageerhebung Deckungszusage für die erstinstanzliche Interessenwahrnehmung erteilt und der ihm vorab mitgeteilten Antragstellung nicht widersprochen hat und vor der Einlegung der Berufung Deckungszusage für das Berufungsverfahren erteilt hat.

c) Die Beklagte hat jedoch behauptet und unter Beweis gestellt, die Versicherungsnehmer hätten auch bei Belehrung darauf bestanden, dass dieser Antrag gestellt worden wäre. Davon hat sich das Landgericht nach durchgeführter Beweisaufnahme überzeugt. Das Berufungsgericht war ohne Wiederholung der Beweisaufnahme nicht befugt, die Zeugenaussagen gegenteilig zu würdigen.

aa) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszugs gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist allerdings eine erneute Beweisaufnahme zumeist geboten. Das gilt insbesondere für die erneute Vernehmung von Zeugen, die grundsätzlich gemäß § 398 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Berufungsgerichts steht. Das Berufungsgericht ist deshalb verpflichtet, einen in erster Instanz vernommenen Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es seine Glaubwürdigkeit anders als die Vorinstanz beurteilt oder die protokollierte Aussage anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will. Unterlässt es dies, ist dies verfahrensfehlerhaft. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Berufungsgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen (seine Glaubwürdigkeit) noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit (die Glaubhaftigkeit) seiner Aussage betreffen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 - III ZR 234/21, VersR 2023, 451 Rn. 40 mwN).

bb) Daran gemessen hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die Aussagen der Versicherungsnehmer abweichend vom Landgericht gewürdigt, ohne sie - wie von der Beklagten beantragt - erneut zu vernehmen. Das Landgericht hat die Aussage der Versicherungsnehmer dahin gewürdigt, dass diese auch bei einem Abraten durch die Beklagte die Klage in der tatsächlich gestellten Form eingereicht hätten. Der Deckungsschutz habe ihnen den Rückhalt hierfür geboten. Jedenfalls ein Versicherungsnehmer habe sich mit dem Inhalt der Anträge auseinandergesetzt.

Demgegenüber zieht das Berufungsgericht aus den Aussagen der Versicherungsnehmer die gegenteilige Schlussfolgerung: Es sei nicht davon auszugehen, dass diese bei ordnungsgemäßer Beratung auf einem Antrag auf Freigabe der Grundschuld bestanden hätten. Die Versicherungsnehmer hätten wirtschaftliche Vorteile generieren wollen, nicht unnötige Prozesskosten. Das Klageziel habe sich nur auf die Zinsen bezogen, hinsichtlich derer sich die Versicherungsnehmer hintergangen gefühlt hätten.

Ein solches, von der - möglichen - landgerichtlichen Würdigung abweichendes Verständnis der Zeugenaussagen ist nur nach eigener Einvernahme der Zeugen durch das Berufungsgericht statthaft. Ein Fall, in dem die abweichende eigene Würdigung ausnahmsweise zulässig wäre, liegt nicht vor.

d) Soweit das Berufungsgericht annimmt, der Antrag auf Rückübertragung der Grundschuld sei selbst bei Bestehen eines Anspruchs nicht sachdienlich gewesen, hält dies ebenfalls rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass auch über die Sachdienlichkeit eines Antrags - nach ordnungsgemäßer Belehrung des Rechtsanwalts über die Zweckmäßigkeit des Antrags - der Mandant zu entscheiden hat. In der Sache trifft nicht zu, dass - unterstellt, es bestünde ein Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld - überhaupt kein Interesse an einer diesbezüglichen Verurteilung der beklagten Sparkasse bestanden hätte und der Antrag gleichsam sinnfrei gestellt wäre. Ein titulierter Anspruch auf Freigabe der Grundschuld erleichtert eine Durchsetzung dieses Anspruchs, etwa wenn die Grundschuld zur Absicherung für eine infolge des Widerrufs etwaig notwendige Anschlussfinanzierung bei einem anderen Kreditinstitut benötigt wird.

5. Schließlich sind die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Schadenshöhe unzureichend. Die Höhe des Kostenschadens hängt im Streitfall davon ab, wie der Rechtsstreit voraussichtlich ausgegangen wäre, wenn die Beklagte keinen Antrag auf Freigabe der Grundschuld gestellt hätte. Das Berufungsgericht setzt sich nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinander, dass ohne den Antrag auf Freigabe der Grundschuld die im Ausgangsprozess beklagte Sparkasse einer vergleichsweisen Kostenquote von 20 % nicht zugestimmt hätte.

III. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).